I   -Les  Conditions  FIDIC-electromecanique   replacées   dans  la perspective   de   réalisation   du    projet   de   construction  industrielle:

A/  Analyse de la  structure du "complexe"  de contrats envisagée pour l'utilisation des Conditions FIDIC-Electromécanique
B/  Equilibre des prestations dans le Contrat  et dans l'ensemble du projet

II -  Etude des clauses caractérisant le contrat FIDIC relatif aux travaux électromécaniques :

A/ Le réglement des différents envisagé par la FIDIC
B/ Les responsabilités
 

Introduction :
 
 

Quant une société publique  Indonésienne  reproche  à  une grande entreprise  industrielle  française de  donner une interprétation erronée d'une clause  concernant les délais de  réalisation d'une centrale hydro-électrique, tout laisse à penser qu'un tel conflit a pour  origine  possible  une  incompréhension  mutuelle  née de l'absence d'une norme internationale commune.
Cet  exemple montre  à quel  point le secteur  de la construction industrielle nécessite certitude  et  sécurité  juridique  qui ne
peuvent  être   assurées  par  les  diverses   cadres  juridiques nationaux  auxquels  ont  tendance  à  se  référer  les  parties.
L'absence de Droit transnational n'est cependant pas  totale, les parties  ont la  possibilité  de  se  référer  aux  usages  de la
profession pour résoudre leur conflit. Mais, comme pour la  Lex Mercatoria,  les usages professionnels de la construction industrielle n'interviennent  pas uniquement dans la résolution mais également  dans la prévention  des litiges. Il s'agit   trés  simplement,   entre   professionnels,  d'avoir  la certitude de donner la même portée à l'utilisation d'un document, d'un terme ou d'une clause contractuelle.
Dans une  volonté de donner un  cadre juridique de  référence aux praticiens, les fédérations internationales des professionnels du génie civil et de la  construction industrielle comme  l'I.C.E. ( Institution  of  Civil  Engineers  )   ou  encore  la  Fédération
Internationale  des  Ingénieurs  Conseils  (FIDIC)  ont  créé  un ensemble de contrats type.
Cette  dernière  a  été  créée  en  1913  par  trois associations nationales   d'ingénieurs  indépendants  en  Europe.   Au  niveau
mondial,   elle  bénéficie  d'une  haute   réputation  parmi  les praticiens du secteur de  l'ingénierie des travaux  publics et de
l'industrie,  qu'elle partage avec d'autres organismes tel l'ICE. Aujourd'hui,  le  nombre  de ses membres  atteint 65 associations
nationales  et  elle  réprésente  un   grand  nombre  d'ingénieur indépendant et de bureaux d'études techniques dans  le monde. Son objet est la  promotion  des  intérêts  de  la  profession  et la diffusion d'information en  direction de  ses membres.  En outre, elle   participe  à  la  création  et  au   maintien   de  normes professionnelles  et  éthiques (  cette contribution pouvant être analysée  comme  une   sorte  de  codification   de  la  pratique professionnelle )  ainsi qu'à l'échange de  savoir-faire vers les pays  en  développement.  Son action  résulte des travaux  de six comités permanents sur des sujets tels que la gestion des risques (Risk Management),  l'environnement, la gestion de la Qualité, et les modèles de contrat.
Sa  réputation  est particulièrement  liée  à  l'utilisation trés étendue de ses travaux sur  les modèles types de  contrats connus
sous le nom de "Conditions FIDIC", portant principalement sur les contrats  d'ingénierie-conseil  (modéle appelé  "Livre Blanc") et marchés de travaux de génie civil ("Livre Rouge")  ou  de travaux électriques et  mécaniques  ("Livre Jaune").  Ces Conditions sont supposées matérialiser  voire codifier  la pratique et  sont donc révisées péridodiquement.
Ce dernier contrat type  -  le Livre  Jaune  -  dont  la dernière édition remonte à 1987  (et qui est en cours de  révision), a été
conçu pour la vente et la construction d'usines  et d'équipements telles que,  à titre d'exemple,  les turbines et les vannes d'une
installation hydro-électrique.
Ce contrat est destiné à réguler les  rapports contractuels entre d'une  part,  une  personne  morale  ("l'Employeur")  qui  est  à
l'origine du projet de travaux et qui peut être  un Etat agissant par l'intermédiaire d'une entreprise publique ou semi-publique et
d'autre part un "Entrepreneur" ayant été retenu suite à une appel d'offres  (  le Livre  Jaune  contient  pour  cela  un  modèle de
soumission type ). En  constatant simplement la  forme du contrat  type présenté, et malgré la mention de trois entités : l'Ingénieur, l'Employeur  et l'Entrepreneur, ce contrat ne comporte que deux parties.
L'Ingénieur FIDIC n'est en effet pas signataire du contrat;  il a cependant un rôle trés étendu dans la réalisation  du projet, ses
prestations  sont   les  suivantes  :   Elaboration  des  travaux préparatoires  (évaluation  des  risques  et  de  la  viabilité),
élaboration  du  projet  (analyse  technique),  et  parfois même, recherche de financements.  N'étant pas signataire,  il tient par
conséquent, dans le "complexe" de contrats aboutissant à réaliser le projet,   une position particulière qu'il conviendra d'étudier
plus en  détail  au cours d'une  analyse portant sur une  mise en perspective  des Conditions  FIDIC-Electromécanique vis  à vis de l'ensemble du Projet industriel (I),  et sur ses dispositions les plus caractéristiques (II).
 
 
 

I   -Les  Conditions  FIDIC-electromecanique   replacées   dans  la perspective   de   réalisation   du    projet   de   construction industrielle:
 

L'ensemble    des    documents    constituant    les   conditions FIDIC-Electromécanique ne forme  qu'un seul et même  "Contrat" au sens de l'article 1.1.3.  .  Il convient ici d'étudier l'ensemble des relations contractuelles instituée dans le but de réaliser le projet industriel,  cet  ensemble  pouvant être  désigné comme un "complexe"  de  contrats.  Les  conditions FIDIC-Electromécanique étant  précisement l'un des  contrats de ce  "complexe", elles ne peuvent  être  étudiées  sans  être  replacées dans  cet ensemble contractuel. Nous étudierons d'un part la structure du "Complexe" de contrats (A) et d'autre part, l'équilibre des prestations dans ce complexe de contrats et dans les conditions FIDIC (B).
 

A/  Analyse de la  structure du "complexe"  de contrats envisagée pour l'utilisation des Conditions FIDIC-Electromécanique:
 

Afin de replacer le Livre Jaune dans son  contexte d'utilisation, il convient de le  qualifier et d'expliquer  son utilisation (1),
puis d'apprécier le rôle particulier de l'ingénieur (2).

 
1   -   Qualification  juridique  et  structure   des  Conditions FIDIC-electromecanique :

a. Nature juridique du Livre Jaune :
 
L'objet  du  contrat  nous  permet  d'apprécier  la   nature  des relations que les parties souhaitent  établir,  c'est  à  dire de
qualifier le contrat, pour pouvoir, par la suite, déterminer avec plus de précision les régles juridiques qui lui sont applicables.

De quel  type  de  contrat s'agit-il ?  Est  on  en présence d'un contrat  de  vente internationale,  d'une prestation de services,
d'une coopération entre entreprises ? Ce contrat type pourrait-il encore  constituer  le   cadre   juridique   d'un  investissement
international ? Cette dernière hypothèse  peut être écartée en  considérant qu'un des critères  caractérisant un  investissement international fait ici défaut.  En effet, celui-ci se définit comme  l' "acquisition d'un  intérêt  durable  dans  un  entreprise  étrangère",  ce qui s'oppose  à l'Objet,  plus  ponctuel  (  travaux  et  montage sur chantier ), du contrat FIDIC-Electromécanique.
En  outre,  les termes du contrat n'expriment aucune  volonté des parties dans le sens d'une coopération entre entreprises.
L'approche positive consiste à étudier l'objet du Contrat tel que décrit à l'articles 8.1  (Obligations de l'Entrepreneur), c'est à
dire,  outre la conception,  le montage et les  essais, livrer l'"Installation".
Cette livraison est la prestation caractéristique  du contrat qui est donc une contrat de vente  (  de vente internationale le plus
généralement ) dont la contrepartie et le paiement du Prix.

 
b.  Analyse  de  la  structure  et  de  l'utilisation  du Contrat FIDIC-Electromécanique :

Toujours  quant à la  forme,  une autre originalité  distingue ce contrat  des  conventions-type  plus  classiques;  les conditions
FIDIC-Electromécanique  se  présentent  en   effet  en  plusieurs documents :  l'ensemble est repris dans une liste au point n°2 de la  page  de  signature et  est designé comme  faisant  partie du "Contrat" dans l'article 1.1.3 .

Les principaux  documents sont le Préambule,  la Partie I,  et la Partie II.

--  Préambule et  Partie I  :  La Partie I "Conditions Générales" n'est  pas   destinée  à   être  modifiée,   la  plupart  de  ses
dispositions consituent une sorte de codification de la pratique; Pour  les dispositions  ne  pouvant être prévues  par la pratique
(comme la langue contractuelle prévalant ou la date de  début des travaux), le Préambule doit être complété.

--  Partie  II  :  Dans le  cas où la Partie  I,  c'est à dire la pratique  codifiée  par la  FIDIC,  ne convient pas  aux parties,
celles-ci ont la  possibilité de  la  modifier  en  complétant la Partie II "Conditions Particulières".
A titre d'exemple,  la période de garantie qui a  été retenue par la FIDIC comme  représentant la pratique  internationale est d'un an (  Partie I , article 1.1.11 ). Si les parties s'accordent sur un  délai de  garantie  plus  long,  elles compléteront la partie
"Période de garantie " de la Section A (Partie II).

Les parties ne doivent pas remplir toutes les  dispositions de la Partie II, mais uniquement celles qu'elles veulent voir déroger à
la pratique.
 

2  -  Particularité de la position de l'ingénieur  FIDIC dans les conditions Electromécanique et dans le "complexe"  de contrats :
 

L'ingénieur FIDIC n'est pas une partie signataire  du Livre Jaune mais est cependant omniprésent dans  le  contenu de  ce dernier : Comment   par   exemple   peut-il  "être  tenu  de   remplir  les obligations"  (article  2.1)  d'un  contrat  dont  il  n'est  pas signataire ?
 

La  FIDIC a voulu  simplifier  les  formalités  de  conclusion du contrat,  pour  que  l'ingénieur  n'est  pas  à  signer  tous les
contrats nécessaires à l'aboutissement du Projet. En réalité, tel que cela est entendu aux articles 1.1.15  et surtout 2.1 "Devoirs
de l'Ingénieur",  il existe  un  autre contrat  liant  cette fois l'Employeur à l'Ingénieur.

Toutes les obligations étant à la  charge  de l'Ingénieur doivent nécessairement  figurer  dans  cet  autre  contrat  (article  2.1
deuxième alinéa) , qui est un contrat d'ingénierie-conseil telles que les "Conditions FIDIC de contrat de services entre  client et
consultant", aussi appelé "White Book" .
Juridiquement,  les obligations à la charge de  l'ingénieur FIDIC rélévent  du  régime  des "stipulations  pour  autrui"  (en Droit
français)  ,  dont l'Employeur garantit la  bonne exécution, sous peine d'engager sa responsabilité selon les articles  37.2 (g) et
surtout (k)  (  dans  le  cas du  "non respect du Contrat  ou des devoirs ... de l'Ingénieur" ).
 

B/  Equilibre des prestations dans le Contrat  et dans l'ensemble du projet :
 

Une  vision  globale des prestations de  chaque  participant à la réalisation  du projet (1)  est un préalable indispensable  à une
bonne   compréhension   de   l'intérêt   d'analyser   l'équilibre contractuel du Livre Jaune (2)
 

1 - Repartition globale des prestations et "Risk management" :

La répartition des prestations est conditionné, pour la globalité du projet industriel, par la notion de bonne gestion des risques.
La finalité  de l'application  du "Risk management"  est double : d'une part,  une répartition contractuelle, assurant certitude et
sécurité  juridique,   permet   d'obtenir   plus  facilement  des financements et les garanties correspondantes;  les créanciers et
garants   connaissent   exactement  la  portée   de  l'engagement financier  qui leur  est demandé.  Mieux informés,  ils sont plus
enclin à  consentir  au  financement  du  projet  industriel. Par ailleurs,  certaines institutions  financières,  telle  la Banque
Mondiale,  demandent l'utilisation de  Conditions  FIDIC qui sont considérées comme apportant une répartition des risques certaine, que celle-ci soit équilibrée ou non.
D'autre part,  cette  notion  fait  référence à  certaines règles prudentielles dont l'une consiste, pour voir aboutir le projet et
respecter les  délais,  à  ne  pas  confier  la  réalisation d'un ensemble  industriel  à  une  seule  et  même  entreprise  (c'est
pourquoi ce type de montage ou  contrat d'Entreprise  n'est guère utilisé dans la pratique).
Le Livre Jaune  s'applique  rarement  seul  en  pratique,  il est généralement accompagné  d'autres contrats de  marché de travaux, telles les  Conditions  pour  travaux  de  génie  civil  (ou "Red Book").
Pour la construction  d'un barrage  hydro-électrique par exemple, la  répartition sera  la  suivante  :  une  entreprise conçoit et
construit  la  partie  génie  Civil  (la  structure  en  béton de l'ouvrage  et   les   voies   d'accès)   une   autre   la  partie électromécanique   (turbines,   vannes,  et  générateur),  enfin, l'ingénieur FIDIC réalise  les  travaux  préparatoires  (étude de
viabilité du projet) et supervise l'ensemble des travaux. La défaillance  de  l'un  des  participants  ne  bloque  donc pas
l'ensemble du projet,  c'est donc une  répartition convenable des prestations.
Mais  cette  bonne  répartition  ne  signifie  pas  que  tous les contrats,   notamment   celui   sur   l'électromécanique,  soient
équilibrés.
 

2 - Equilibre des Conditions FIDIC-Electromecanique :

Nous apprécierons s'il y a ou non équilibre entre les obligations des parties (a),  puis le rôle que va  jouer l'Ingénieur  dans la
possible   création  d'un  déséquilibre  en  faveur  de l'une des parties, c'est à dire la partialité de l'Ingénieur FIDIC (b).
 

a. Répartition des obligations entre Employeur et Entrepreneur :
 

En  ne  s'intéressant  qu'à  la  forme  du  Contrat,  on constate d'emblée  que la  liste des  Obligations  mises  à  la  charge de
l'Entrepreneur est nettement plus importante (27 articles sous le titre "Obligations de l'Entrepreneur") que ceux de l'Employeur (5 articles sous les "Obligations de l'Employeur").
Mais l'obligation principale de ce dernier est plus "simple" : c'est le paiement (article 33.5),  alors que l'Entrepreneur a une tâche
plus complexe.
Quant aux risques assumés par  les  parties,  en  considérant  la répartition faite dans  les articles  37.2  et  37.3, l'Employeur
assume les risques non commerciaux et l'Entrepreneur les risques  commerciaux;  nous  aurons  l'occasion  de  constater  à
nouveau,  dans  la  partie  de  notre raisonnement  consacrée aux responsabilités, un déséquilibre.
Si  l'on s'en tient aux seules  prestations respectives  des deux parties, le Contrat semble, à peu de choses prés, équilibré, mais
c'est  en  fait  l'Ingénieur  qui  est  susceptible  de  créer un déséquilibre dans le cas où il serait impartial.
 

b. Le problème de la partialité de l'ingénieur FIDIC

Sans revenir sur chacunes  des dispositions  correspondantes, les instruments d'intervention de l'Ingénieur sont multiples  dans le
Contrat :  Il formule des avis,  donne des accords, détermine les dommages subis,  les prix  ou  les indemnités  à accorder  et les extensions de délais à accorder,  enfin il rend des décisions qui ne peuvent être constestées que devant un tribunal arbitral.
L'article  2.4  lui  attribue même un  "Pouvoir Discrétionnaire", l'exercice  d'un  tel  pouvoir  peut  influencer   fortement  les
dispositions initiales du  Contrat;  par exemple,  l'Employeur ne peut payer que les sommes que l'Ingénieur lui certifie.
Dans la pratique,  un Ingénieur ou un Bureau d'Etudes qui ne suit pas  les  recommandations,   voir  les  ordres,   du  Client  (ou
Employeur)  a peu de  chance  de  ne  pas être  remplacé  et pire encore,  perd tout espoir de  réaliser de nouvels études  pour ce Client.

L'Ingénieur,   bien  que   la  FIDIC   s'en  défende,  représente nécessairement l'Employeur.  En conséquence,  il y a déséquilibre dans   les   Conditions  FIDIC-Electromécanique   en   faveur  de l'Ingénieur donc  en  faveur  de  l'Employeur.  Seul un tribunal, judiciaire ou arbitral,  est à même de constater la partialité de l'Ingénieur comme contredisant le Contrat.
Ainsi,  en 1985, à propos d'un Contrat type FIDIC-génie civil, un tribunal arbitral  CCI a pu  juger,  dans  un  litige opposant un entrepreneur européen  à un  client  africain, personne publique, que  le  remplacement  d'un  Ingénieur appartenant au  service du client devait  être  considéré comme une  frustration  du contrat FIDIC.
Dans  ce  cas,  la  FIDIC prévoit cependant dans  les Conditions - Electromécanique,  que  l'Ingénieur ne  peut  être  remplacé sans l'accord de l'Entrepreneur (article 2.8).
 
 

II -  Etude des clauses caractéristisant le contrat FIDIC relatif aux travaux électromécaniques :
 
 

On  relève  quelques   originalités  dans  le  réglement   et  la prévention   des   différents   (A)    et   dans   les   diverses
responsabilités (B).
 

A/ Le réglement des différents envisagé par la FIDIC
 

La meilleure voie  pour  résoudre  un litige est  d'abord d'avoir essayer de le prévenir (1).  La phase de réglement ne  peut qu'en bénéficier (2).
 

1. La prévention des litiges :

Un important mérite des Conditions FIDIC relatives aux marchés de travaux est que la signification et  la portée de  la plupart des termes techniques  utilisés  sont  bien  connus  des contractants internationaux de  la  profession  et prévient ainsi  les sources possibles  de  litiges;   cet  effet  préventif  du  fait  de  la "codification  périodique"  des  usages  professionnels n'est pas sans rappeler la pratique  des Incoterms,  qui permet aux acteurs du commerce international marchand, de "parler le même language".
 
 

2. Le réglement des différends :

Ce réglement est tout  entier  organisé  pour  ne  pas stopper ou ralentir l'ensemble des travaux.
Dans le  contrat  FIDIC,  un  différend  naît  généralement d'une décision de l'Ingénieur. Les recours contre ces décisions doivent être menées dans un  délai,  volontairement court pour éviter les retards dans le projet,  de 56  jours à compter de la décision de l'Ingénieur (article 50.1).
L'Entrepreneur doit  continuer les travaux même  s'il  y a litige (50.1 et 50.3).
Les décisions de l'Ingénieur peuvent être révisées par un Arbitre (50.2), ce qui est une garantie importante pour l'Entrepreneur.
On remarque  que l'arbitrage est utilisé  comme  moyen  rapide de réglement  des litiges pour  que celui-ci  ne  ralentisse pas les
travaux.  Quand les travaux sont terminés,  la FIDIC exclut alors l'arbitrage au profit des juridictions judiciaires  : l'arbitrage
n'est en effet plus possible 84  jours seulement aprés la fin des travaux  (c'est  à dire  la  remise  du  Certificat  Définitif de
Paiement).
 
 

B/ Les responsabilités
 

Les  relations de  responsabilités respectives des parties  et de l'ingénieur sont au nombre de trois :

1. Les relations entre Ingénieur et Entrepreneur

Comment   l'Entrepreneur   pourrait-il   mettre   en   cause   la responsabilité de l'Ingénieur FIDIC pour obtenir  réparation d'un
préjudice  qu'il aurait  subi  du fait d'une mauvaise  gestion du projet par l'Ingénieur ?
Nous avons vu que  dans ce cas,  en vertu de l'article  37.2 (k), l'Entrepreneur peut se retourner directement contre l'Employeur. Cependant,   une  action  directe   contre  l'Ingénieur  est-elle possible ?
Dans les Droits d'origine romano-germanique (ou Civil Law), et en l'absence  d'un  contrat liant l'Ingénieur,  gérant l'ensemble du projet,  à l'Entrepreneur,  ce dernier ne saurait mettre en cause la   responsabilité    de   l'Ingénieur   que    sur   une   base
extra-contractuelle.  La responsabilité  ne  saura prouvée qu'une fois  la  démonstration  préjudice-faute-lien  de  causalité  est
effectuée, ce qui est plus délicat qu'une action contractuelle directe.
En  Droit Anglo-saxon (ou Common  Law),  une  action  directe est possible car résultant d'un devoir de diligence (duty  of care) à la charge de l'Ingénieur  vis à vis de l'Entrepreneur. Cependant, la portée  d'une telle action  varie selon le  type  de préjudice (restrictions que l'on retrouve aux articles 42.1 à 42.4).
 

2. Les relations entre Entrepreneur et Employeur

Le  déséquilibre en faveur  de l'Employeur  se retrouve également dans la répartition des risques et  des  responsabilités (article
37.1  et  suivants)  ;  en  effet,  pour l'Employeur la liste des risques à charge  est "fermée",  c'est  à dire  que  l'on définit
précisement  chaque  type   de   risque   pouvant   entrainer  la responsabilité de l'Employeur (article  37.2);  ces derniers sont
généralement   des   risques   non   commerciaux   et  le  risque d'inexécution des obligations de l'Ingénieur.
A contrario,  la  responsabilité de l'Entrepreneur  est "ouverte" car sa responsabilité est définie négativement.  Sont à sa charge
" tous les risques autres que ceux de l'Employeur" (art. 37.3).

La sécurité  juridique est donc  dans  le camp de  l'Employeur au détriment   de   l'Entrepreneur,   ce   qui   entraine  certaines
conséquences (notamment au niveau des contrats d'assurance  et de garantie des travaux de l'Entrepreneur).
On notera cependant que les parties ont la possibilité de limiter (sauf  contradiction à la  loi applicable)  d'un commun accord la
somme de leur responsabilités respectives (article 42.2).

 
3. Les relations entre Employeur et Ingénieur

Certaines  obligations  peuvent   être  mises  à  la   charge  de l'Ingénieur  par l'Employeur  dans  le  Contrat  d'ingénierie les
unissant (du type  "White  Book").  Ceci  peut  ainsi  profiter à l'Entrepreneur qui  peut  invoqué  une  obligation  précise  à la
charge de l'Ingénieur comme moyen de défense.

L'analyse   isolée   du   seul   contrat   FIDIC   pour   travaux électromécaniques est  insuffisante pour apprécier la  portée des
plus  importantes  clauses;  le  replacer  dans  le  contexte  de l'ensemble du projet, particuliérement du contrat( "sous-entendu"
dans  les  Conditions  Electromécanique)   entre  l'Ingénieur  et l'Employeur  permet  d'apprécier plus  justement  l'engagement de chacuns des participants au projet industriel.